I. Introduction

Le sujet de la présente communication appelle une évaluation des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international dans la pratique contractuelle d'aujourd'hui. Il ne fait aucun doute que ces Principes ont fait l'objet d'éloges importants 2. Des sentences publiées 3 montrent la fréquence avec laquelle il est fait application de certains principes en arbitrage international, en particulier de ceux relatifs aux notions de base comme la bonne foi dans le commerce international (article 1.7) ou l'interprétation des contrats (chapitre 4). Pour compléter ces louanges, je considère que les Principes sont un exemple remarquable du travail intellectuel de rédaction juridique. Toutefois, je ressens le besoin de tempérer ces éloges par une mise en garde et quatre desiderata. Mes commentaires se veulent constructifs, leur but étant d'accroître l'importance des Principes.

II. Utilisation des Principes lors de la rédaction des contrats

1. Prenons, comme point de départ, l'étude récente du Centre de droit transnational (CENTRAL) de l'université de Münster sur l'utilisation du droit transnational en droit des contrats internationaux et en arbitrage 4. Des questionnaires ont été envoyés dans le monde entier aux conseils juridiques des sociétés internationales ainsi qu'à des avocats et à des arbitres exerçant au plan international. D'après les résultats de cette enquête, les Principes d'UNIDROIT jouent un rôle important lorsque les contrats du commerce international sont rédigés et négociés et dans les arbitrages relatifs à de tels contrats. Ils constituent un outil important et sûr pour les parties lorsqu'elles négocient et rédigent des contrats et leur terminologie juridique peut être employée pour surmonter la barrière des langues rencontrée par les parties non anglophones. Ils peuvent de plus être employés en tant que liste récapitulative des questions qui doivent être abordées dans tout contrat important, telles que la force majeure ou la formation du contrat (par exemple lorsque les deux parties emploient leurs propres clauses types (« désaccord sur les clauses types »)) 5. En ce qui concerne de tels aspects pratiques de la rédaction contractuelle, les avantages des Principes d'UNIDROIT vont de soi. [Page108:]

2. Moins évidente est la question de savoir si les parties à un contrat commercial international devraient utiliser les Principes d'UNIDROIT en tant que droit applicable. Le préambule des Principes semble suggérer que ceci est possible et même souhaitable 6. Voici ma mise en garde : NE LE FAITES SURTOUT PAS, à moins qu'il ne s'agisse d'une transaction très simple et que les parties ne soient certaines qu'il n'y a aucun risque de bouleversement pendant la durée du contrat ou qu'elles n'aient vérifié que les dispositions des Principes sont suffisantes pour résoudre tout différend qui pourrait survenir pendant son exécution. Les Principes sont incomplets pour le moment. Aussi importants soient-ils, ils sont en cours d'élaboration. Ils ne constituent pas encore un système juridique complet comme le sont les lois nationales comme la loi suisse ou la loi anglaise. La table des matières de l'édition de 1994 des Principes montre qu'ils ne couvrent qu'un nombre limité de domaines. Leurs sept chapitres traitent des questions de base telles que la formation, l'interprétation et l'exécution des contrats. Des groupes de travail d'UNIDROIT ont maintenant été constitués pour les domaines du droit complémentaires importants qui suivent :

la représentation,

la prescription,

la cession de droits et d'obligations contractuels,

les contrats au bénéfice d'un tiers,

la compensation,

la renonciation 7.

A ce jour, une nouvelle édition des Principes incorporant ces domaines n'a pas encore été publiée par UNIDROIT.

Même si ces domaines supplémentaires du droit sont traités dans une version amendée, les Principes d'UNIDROIT ne constitueront toujours pas un système juridique suffisant capable de traiter de toutes les questions juridiques résultant de transactions internationales complexes comme, par exemple, la plupart des opérations de type investissement-concession (BOT). Imaginez un grand projet d'infrastructure comme celui d'un barrage combiné à une centrale électrique, dans lequel de nombreuses parties et prêteurs sont impliqués et où de nombreux contrats interdépendants sont conclus. De tels projets compliqués à long terme sont enclins aux litiges. Supposez que ce projet doive être entrepris dans un pays cité en bonne place sur la liste des pays ayant recours à la corruption, telle que publiée périodiquement par Transparency International 8. Dans de tels cas, l'avocat prudent rédigeant les contrats souhaitera que les questions suivantes soient couvertes par le droit qui devra les régir :

association,

pluralité de créanciers et de débiteurs,

délit,

restitution ou enrichissement sans cause.

UNIDROIT n'a pas encore annoncé qu'il envisageait d'aborder ces sujets dans ses Principes. L'institution concurrente d'UNIDROIT dans le domaine du droit transnational - la Commission du droit européen des contrats, plus souvent connue sous le nom de Groupe Ole Lando - a déjà fait connaître son intention de traiter de ces domaines du droit (à l'exception de l'association), qui sont importants pour les transactions commerciales internationales complexes 9.

Que doit faire notre avocat prudent ? Dans un projet compliqué et complexe, dans lequel les parties souhaitent utiliser les Principes d'UNIDROIT en raison de leur [Page109:] caractère de droit transnational, ces règles devraient et doivent être complétées par une loi nationale neutre pleinement développée, comme le droit suisse, pour avoir des réponses prévisibles dans des domaines potentiellement conflictuels qui ne sont pas couverts par les Principes. Choisir une loi supplémentaire peut permettre de gagner du temps et une énergie considérables ainsi que des coûts juridiques importants en cas de différend. C'est la raison pour laquelle en avril 1999, le Conseil de direction d'UNIDROIT a approuvé une clause type qui dispose :

Le présent contrat sera régi par les Principes d'UNIDROIT (1994) [à l'exception des articles ... ], complétés le cas échéant par le droit [du pays X] 10.

Si cette clause type est employée dans une transaction internationale complexe, il est hautement recommandé de compléter les crochets par une loi nationale neutre, par exemple la loi suisse utilisée comme planche de salut.

III. Emploi des Principes dans une situation litigieuse

1. Il y a deux étapes dans lesquelles il est fréquemment suggéré d'appliquer les Principes d'UNIDROIT : par les négociateurs lors de la rédaction d'un contrat et par les arbitres après la survenance d'un litige. Cependant, entre ces deux étapes, il y a un immense intervalle durant lequel les parties gèrent elles-mêmes leur différend avant et même pendant la phase initiale de la procédure visant à son règlement, telle que l'arbitrage ou la médiation.

Dans la majorité des cas, les parties à un contrat commercial international règlent leur différend elles-mêmes, soit sans même avoir recours à l'arbitrage, soit en dehors de la procédure arbitrale si elle a déjà commencé. La médiation à part, le règlement du différend intervient le plus souvent par négociations directes entre les parties, menées soit par leurs propres juristes soit par des avocats extérieurs. Il convient de noter que les parties changent très souvent d'avocat lorsque surviennent des litiges importants, ce qui a pour résultat que l'avocat qui gère le dossier contentieux n'est pas le même que celui qui a négocié et rédigé le contrat. Dans de telles situations, il est souhaitable que les parties et leurs avocats soient en mesure d'utiliser les Principes d'UNIDROIT comme un outil clair pour résoudre le différend eux-mêmes. En l'état actuel, les Principes sont-ils en mesure de remplir ce rôle ? J'ai des doutes.

2. Imaginez un grand projet d'infrastructure en Europe qui a donné lieu à un litige entre le maître d'ouvrage (mandant) et le maître d'œuvre sur la question de savoir si les circonstances ont ou non changé, donnant lieu à une rémunération supplémentaire. Le contrat de base contient une disposition qui énonce simplement : « Le présent contrat sera régi par les principes généraux du droit. »

Le préambule des Principes d'UNIDROIT dispose qu'ils « peuvent s'appliquer lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les « Principes généraux du droit », la «lex mercatoria » ou autre formule similaire ». L'avocat en charge du litige a entendu parler des Principes du droit européen des contrats 11 également et il y trouve le texte suivant : « Les présents principes peuvent recevoir application lorsque les parties : (a) sont convenues que leur contrat serait régi par les « principes généraux du droit », la «lex mercatoria » ou une expression similaire […]12 » [Page110:]

Les Principes d'UNIDROIT tout comme les Principes européens prétendent incarner les « principes généraux du droit ». Par conséquent, l'avocat prudent consultera les deux pour voir ce qu'ils disent sur les changements de circonstances et trouvera deux ensembles de règles différents avec deux titres très différents et des structures différentes. L'intitulé de l'article 6.2.2 des Principes d'UNIDROIT s'énonce « définition » du hardship, tandis que l'article 6.111 des Principes européens s'intitule « changement de circonstances ». A part cela, bien que le contenu des articles en question soit similaire, leur formulation est différente 13.

Pour le juriste, une différence de vocabulaire suppose généralement une différence de sens. L'avocat devrait-il choisir l'un ou l'autre ensemble de principes et, dans ce cas, lequel, ou avoir recours à un assemblage de principes généraux de droit transnational comme, par exemple, ceux rassemblés par le professeur Berger dans son recueil The Creeping Codification of the Lex Mercatoria 14 ? La règle n° 42 du recueil du professeur Berger s'énonce simplement comme suit : « Chaque partie a l'obligation de renégocier de bonne foi le contrat s'il y a lieu de l'adapter à des circonstances nouvelles et qu'on peut raisonnablement attendre des parties qu'elles en poursuivent l'exécution 15. »

Il faudrait procéder à une étude approfondie pour trancher la question de savoir s'il existe une différence de fond entre les Principes d'UNIDROIT et les Principes européens. Mais nous n'avons pas vraiment besoin ni ne voulons de nouvelles études comparatives sur les différents ensembles de règles, chacun prétendant être une codification de règles générales du droit. Il convient d'éviter le véritable danger que deux ensembles de règles différents soient vus comme des éléments de la désunification du droit 16. Une approche commune sous-tend à la fois les Principes d'UNIDROIT et les Principes européens, ce qui n'est guère surprenant, étant donné que les groupes de travail qui les ont rédigés ont certains membres éminents en commun 17.

N'ayant pas été promulgués comme une convention internationale, les Principes d'UNIDROIT ont l'avantage d'être simples à réviser, modifier ou amender si nécessaire ou souhaitable. Ceci conduit à mon premier desideratum en tant que praticien : harmoniser les Principes d'UNIDROIT et les Principes européens autant que possible et employer les mêmes termes juridiques quand on traite des mêmes questions juridiques. Puisque les deux groupes de travail sont entremêlés par des membres communs, la question éventuelle de savoir qui se range à la rédaction de qui ne devrait pas vraiment se poser. Les articles sur le hardship et le changement de circonstances montrent que l'harmonisation de la formulation [Page111:] actuellement différente est faisable. Il ne devrait pas y avoir de règles transnationales concurrentes. Les différences de formulation inutiles entre les Principes d'UNIDROIT et les Principes européens réduisent considérablement l'autorité de chaque ensemble de règles en tant qu'expression fiable de la lex mercatoria.

3. Mon second desideratum en tant que praticien est lié à la révision nécessaire des Principes d'UNIDROIT tels qu'ils se présentent actuellement. Il convient de supprimer les règles qui sont uniques et sans analogie soit dans les Principes européens soit dans d'autres recueils de droit transnational comme celui du professeur Berger. Il en est ainsi des dispositions des articles 6.1.14 à 6.1.17 des Principes relatives aux effets du refus d'une autorisation publique sur la validité d'un contrat. De telles dispositions trouvent leur source essentiellement dans des considérations politiques liées à la division est/ouest, qui n'existe plus. Elles ne font pas partie de la lex mercatoria pour des transactions commerciales dans un monde où les économies planifiées centralisées appartiennent au passé.

Prenez l'exemple d'un projet d'infrastructure, dans lequel le maître d'ouvrage est un Etat ou une entité dépendante de l'Etat et dans lequel une banque d'Etat a émis une garantie bancaire payable à première demande au maître d'œuvre, pour garantir le paiement rapide par le maître d'ouvrage. Conformément à l'article 6.1.17(1) des Principes d'UNIDROIT, la garantie bancaire est nulle ab initio si la banque d'Etat a besoin d'une autorisation de son ministre des finances pour l'émettre, mais qu'elle n'a pas obtenu une telle autorisation. Une fois que le litige est survenu, l'autorisation requise ne sera certainement pas accordée, si l'Etat considère que le maître d'œuvre n'a aucun droit à appeler la garantie. Dans de telles circonstances, selon les Principes d'UNIDROIT actuels, la garantie bancaire est nulle et la banque d'Etat n'a aucune responsabilité envers le maître d'œuvre. La garantie émise à l'investisseur de bonne foi n'a aucune valeur économique.

Les droits internes de convenance de ce type n'ont plus aucune place dans les transactions commerciales internationales. Les articles 6.1.14 à 6.1.17 devraient soit être complètement supprimés (la meilleure solution, de mon point de vue) soit être amendés. Ils doivent au moins être complétés par une obligation d'information pendant la période de négociation avant la signature du contrat ou l'émission d'un instrument unilatéral comme une garantie bancaire. La banque d'Etat doit indiquer clairement que sa garantie bancaire n'est pas valable et ne vaut rien tant qu'elle n'obtiendra pas l'autorisation du ministre des finances requise par son droit interne. Le défaut d'information en temps voulu devra donner lieu à la réparation intégrale du préjudice subi en raison de la non-exécution 18. De mon point de vue, l'article 4.103 des Principes européens apporte une solution plus équitable au problème 19.

4. Mon troisième desideratum concerne une question de capacité, qui est actuellement expressément exclue des Principes d'UNIDROIT 20. Les Etats et les entités détenues ou contrôlées par l'Etat sont très souvent parties à des contrats du commerce international, en particulier lorsque ceux-ci concernent des projets d'infrastructure, l'exploitation des ressources naturelles ou simplement des acquisitions. De tels contrats conclus par un Etat ou une entité détenue par lui ne devraient pas être annulés ultérieurement au motif que le droit interne de cet Etat n'est pas en conformité avec les principes acceptés de droit transnational.

Une règle transnationale existe déjà suivant laquelle les Etats et leurs émanations ne peuvent s'appuyer sur leur incapacité en droit interne pour annuler une clause compromissoire qu'ils ont conclue. L'article II de la convention européenne sur [Page112:] l'arbitrage commercial international de 1961 affirme la capacité des entités de droit public à être parties à une procédure arbitrale et ce principe a ensuite été repris et développé à l'article 177(2) de la loi fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP) de 1987 et depuis est devenu généralement admis 21. Une règle similaire sur la validité d'une clause compromissoire internationale à laquelle un Etat ou une entité sous le contrôle d'un Etat est partie devrait être introduite dans les Principes d'UNIDROIT. Ceci éviterait aux arbitres d'avoir à décider si, pour déterminer la validité d'une telle clause compromissoire, ils doivent recourir à la méthode conflictuelle traditionnelle ou à la nouvelle technique de raisonnement en termes matériels 22. La formulation de l'article 177(2) de la LDIP 23 semble s'insérer parfaitement dans l'ensemble actuel des Principes d'UNIDROIT.

De mon point de vue, ce principe du droit transnational de l'arbitrage devrait être étendu au droit transnational des contrats en général. Si la clause compromissoire à laquelle un Etat est partie est considérée comme valable par l'arbitre international, indépendamment de la teneur de la loi interne de l'Etat, il n'y a aucune raison pour qu'il n'en soit pas ainsi pour tous les autres types de contrats conclus par un Etat ou une entité sous son contrôle dans le cadre d'une transaction commerciale internationale - sous réserve, bien entendu, de toute nullité qui pourrait résulter d'une règle du droit transnational lui-même, comme cela serait le cas si le contrat avait été entaché par la corruption 24. Une telle règle pourrait s'énoncer : « Un Etat ou une entité sous le contrôle d'un Etat ne peut pas invoquer son droit interne pour annuler un contrat relatif à une transaction commerciale internationale à laquelle il/elle est partie, à moins qu'il ne soit admis que cette loi fait partie des principes généraux du droit. » Si cette règle était insérée dans les Principes d'UNIDROIT, leur valeur serait très largement grandie, car une catégorie tout entière de transactions commerciales internationales deviendrait plus sûre.

5. Mon dernier desideratum se rapporte à l'exemple de la construction d'un barrage et d'une centrale électrique dans un pays où la corruption n'est pas rare. Supposons que le projet a été réalisé dans le cadre d'une opération de type investissement-concession (BOT). Le barrage est construit, un réservoir créé et la centrale électrique produit de l'électricité, qui, pour refinancer le projet, est vendue à la société de distribution d'électricité détenue par l'Etat sur la base de termes convenus dans le contrat principal. Un changement de gouvernement survient dans l'Etat en question et le nouveau gouvernement considère que le contrat principal et tous les contrats connexes sont nuls ab initio en raison de la corruption qui a profité aux hauts responsables du précédent gouvernement. Les preuves démontrent qu'il y a bien eu corruption lorsque les contrats ont été finalisés, puisque des membres haut placés de l'ancien gouvernement ont reçu des sommes conséquentes 25.

Ce qui manque et fait cruellement défaut à un arbitre chargé de rendre une sentence dans une affaire comparable à celle impliquant l'entreprise HUBCO, c'est un ensemble de règles de droit transnational sur la restitution et l'enrichissement [Page113:] sans cause qui aillent au-delà des articles 3.17 et 7.3.6 des Principes d'UNIDROIT 26. Sous leur forme actuelle, les Principes d'UNIDROIT, comme l'article 812 du code civil allemand, envisagent plutôt des transactions simples, comme le contrat de vente ou de construction, lorsqu'ils abordent la question de la restitution en cas d'annulation ou de résolution du contrat. Ils sont inadaptés pour résoudre des problèmes liés à des transactions commerciales internationales complexes telles qu'une opération de type investissement-concession (BOT) comme dans l'affaire HUBCO. Depuis la célèbre sentence CCI du Juge Lagergren de 1963, les contrats entachés par la corruption ont été considérés comme nuls 27. La solution simple dans la seconde phrase de l'article 817 du code civil allemand ou à l'article 66 du code suisse des obligations, qui dispose qu'aucune partie ne peut récupérer ce qu'elle a rendu à l'autre partie si elle avait conscience que son exécution était illégale, est clairement inadaptée à une opération de type investissement-concession (BOT) comme nous l'avons décrite ci-dessus, dans laquelle une construction a été achevée, l'usine fonctionne, et l'électricité produite est vendue à l'établissement de service public. Il n'y a aucune raison pour que cet établissement ou l'Etat reçoive de l'électricité gratuitement. La société qui a réalisé l'opération a droit à un prix équitable, lui permettant de refinancer le projet, même s'il y a eu corruption lorsque le projet a été mis en place. La transaction qui a mis fin à l'affaire HUBCO montre comment une telle situation pourrait être résolue. Dans ce cas, le prix d'achat de l'électricité produite par la centrale électrique construite par l'entreprise HUBCO à payer par l'établissement public pakistanais a été réduit. Le contrat principal a été confirmé comme étant valable à tous autres égards. L'arbitre devrait avoir le choix et le pouvoir de restructurer le projet sur la base des contrats d'origine, en écartant tous les éléments qu'il considère contraires à l'ordre public international. De nombreux arbitres verraient leur tâche devenir beaucoup plus commode si UNIDROIT publiait un ensemble de règles sur ce sujet, qui a une grande importance dans le commerce international.

IV. Conclusion

Dans les transactions commerciales internationales, les Principes d'UNIDROIT constituent un outil utile pour la rédaction des contrats. Cependant, ils ne devraient être employés pour régir le contrat que s'ils sont complétés par une loi nationale entièrement développée. Ils devraient être harmonisés autant que possible avec les autres règles de droit transnational, comme les Principes du droit européen des contrats. Le champ d'application des Principes d'UNIDROIT devrait être étendu pour couvrir des branches du droit comme la restitution dans les transactions commerciales internationales complexes.

1
Cet article est une version développée et mise à jour de la communication présentée par l'auteur lors du séminaire CCI/UNIDROIT de 2001.

2
Voir par ex. The UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts : A New Lex Mercatoria ? Paris, ICC Publishing, 1995 (publication CCI n° 490/1) ; K.P. Berger, The Creeping Codification of the Lex Mercatoria, La Haye , Kluwer, 1999 à la p. 143 et s. ; E. Gaillard, « Transnational Law : A Legal System or a Method of Decision Making ? » (2001) 17 Arbitration International 59.

3
Par ex. (1991) 10 : 2 Bull. CIArb. CCI aux pp. 34 -112 ; (2001) 12 :2 Bull. CIArb. CCI aux pp. 52-120.

4
K.P. Berger, H. Dubberstein, S. Lehmann, V. Petzold, « The CENTRAL Enquiry on the Use of Transnational Law in International Contract Law and Arbitration » dans K.P. Berger, dir., The Practice of Transnational Law, La Haye, Kluwer, 2001, 91.

5
Ibid. à la p. 107 et s.

6
Préambule : « Les Principes qui suivent énoncent des règles générales propres à régir les contrats du commerce international. Ils s'appliquent lorsque les parties acceptent d'y soumettre leur contrat. […] »

7
Voir la page internet d'UNIDROIT : www.unidroit.org./french/principles/wg-1998.htm

8
Site internet : www.transparency.org

9
O. Lando, « The Principles of European Contract Law and the lex mercatoria » dans Private Law in the International Arena. From National Conflict Rules Towards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr, La Haye, T.M.C. Asser Press, 2000, 396.

10
Voir page internet d'UNIDROIT : www.unidroit.org/french/principles/model.htm

11
O. Lando et H. Beale, dir., « Principles of European Contract Law - Parts 1 and 2 », LaHaye, Kluwer, 1999. Texte français disponible sur internet : www.ufsia.ac.be/~estorme/PECL2fr.html

12
Art. 1.101(3).

13
Principes d'UNIDROIT relatifs au contrats du commerce international, chap. 6, sect. 2 (hardship) : « Article 6.2.1 (Respect du contrat) Les parties sont tenues de remplir leurs obligations, quand bien même l'exécution en serait devenue plus onéreuse, sous réserve des dispositions suivantes relatives au hardship. ». « Article 6.2.2 (Définition) Il y a hardship lorsque surviennent des événements qui altèrent fondamentalement l'équilibre des prestations, soit que le coût de l'exécution des obligations ait augmenté, soit que la valeur de la contreprestation ait diminué, et a) que ces événements sont survenus ou ont été connus de la partie lésée après la conclusion du contrat; b) que la partie lésée n'a pu, lors de la conclusion du contrat, raisonnablement prendre de tels événements en considération; c) que ces événements échappent au contrôle de la partie lésée; et d) que le risque de ces événements n'a pas été assumé par la partie lésée. ». « Article 6.2.3 (Effets) 1) En cas de hardship, la partie lésée peut demander l'ouverture de renégociations. La demande doit être faite sans retard indu et être motivée. 2) La demande ne donne pas par elle-même à la partie lésée le droit de suspendre l'exécution de ses obligations. 3) Faute d'accord entre les parties dans un délai raisonnable, l'une ou l'autre peut saisir le tribunal. 4) Le tribunal qui conclut à l'existence d'un cas de hardship peut, s'il l'estime raisonnable : a) mettre fin au contrat à la date et aux conditions qu'il fixe; ou b) adapter le contrat en vue de rétablir l'équilibre des prestations. ». Principes du droit européen des contrats :. « Article 6 :111 : Changement de circonstances. (1) Une partie est tenue de remplir ses obligations, quand bien même l'exécution en serait devenue plus onéreuse, soit que le coût de l'exécution ait augmenté, soit que la valeur de la contre-prestation ait diminué. (2) Cependant, les parties ont l'obligation d'engager des négociations en vue d'adapter leur contrat ou d'y mettre fin si cette exécution devient onéreuse à l'excès pour l'une d'elles en raison d'un changement de circonstances (a) qui est survenu après la conclusion du contrat, (b) qui ne pouvait être raisonnablement pris en considération au moment de la conclusion du contrat, (c) et dont la partie lésée n'a pas à supporter le risque en vertu du contrat. (3) Faute d'accord des parties dans un délai raisonnable, le tribunal peut (a) mettre fin au contrat à la date et aux conditions qu'il fixe, (b) ou l'adapter de façon à distribuer équitablement entre les parties les pertes et profits qui résultent du changement de circonstances. Dans l'un et l'autre cas, il peut ordonner la réparation du préjudice que cause à l'une des parties le refus par l'autre de négocier ou sa rupture de mauvaise foi des négociations. »

14
K.P. Berger, The Creeping Codification of the Lex Mercatoria, La Haye, Kluwer, 1999.

15
Ibid. à la p. 297.

16
Ce risque a été décrit par G. Herrmann, « A Vision for UNCITRAL : Global Commerce Needs a Global Uniform Law » [2001] Business Law International 249 à la p. 251et s.

17
Par ex. le professeur Bonell, qui appartient toujours aux deux groupes.

18
Principes d'UNIDROIT, art. 7.4.1 et s.

19
Principes du droit européen des contrats : « Article 4:103 : Erreur fondamentale de fait ou de droit (1) La nullité du contrat pour une erreur de fait ou de droit qui existait lors de la conclusion du contrat ne peut être provoquée par une partie que si (a) (i) l'erreur a été causée par une information donnée par l'autre partie, (ii) l'autre partie connaissait ou aurait dû avoir connaissance de l'erreur et il était contraire aux exigences de la bonne foi de laisser la victime dans l'erreur, (iii) ou l'autre partie a commis la même erreur, (b) et l'autre partie savait ou aurait dû savoir que la victime, si elle avait connu la vérité, ne se serait pas engagée ou ne l'aurait fait qu'à des conditions fondamentalement différentes. (2) La nullité ne peut cependant être invoquée lorsque (a) l'erreur de la partie était inexcusable étant données les circonstances, (b) ou que le risque d'erreur était ou, eu égard aux circonstances, aurait dû être assumé par elle. »

20
Art. 3.1(a).

21
A. Redfern et M. Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, 3e éd., Londres, Sweet & Maxwell, 1999 au n° 3-19 et au n° 3-20.

22
Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996 au n° 542 et s.

23
« Si une partie à la convention d'arbitrage est un Etat, une entreprise dominée ou une organisation contrôlée par lui, cette partie ne peut invoquer son propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un litige ou sa capacité d'être partie à un arbitrage. »

24
Redfern et Hunter, supra note 21 au n° 3-27.

25
Il ne s'agit pas d'un problème hypothétique, puisque la question de la corruption alléguée a en effet été soulevée dans des affaires arbitrales portant sur des projets d'infrastructure. Voir par ex. The Hub Power Company (HUBCO) c. Water and Power Development Authority (Pakistan), un arbitrage CCI qui, en décembre 2000, a fait l'objet d'une transaction hors de la procédure arbitrale. Pour de plus amples renseignements sur ce projet, le plus important projet d'infrastructure relevant du secteur privé jamais vu en Asie, voir : www.hubpower.com. Des allégations de corruption semblables ont vu le jour dans le projet Paiton d'un montant de 15 milliards de dollars US situé en Indonésie. Des entreprises étrangères ont construit des centrales électriques en échange de garanties d'achat à long terme de la part de l'établissement public chargé de la distribution d'énergie en Indonésie. Il a été allégué que les coûts des constructions avaient été gonflés d'environ un milliard de dollars US, dont l'essentiel aurait été payé aux membres de la famille Suharto. Voir : www.worldbank.org/ubi/wbiep/adf/papers/thomas.pdf

26
« Article 3.17 (Effet rétroactif de l'annulation) 1) L'annulation a un effet rétroactif. 2) L'annulation permet à chaque partie de demander la restitution de ce qu'elle a fourni en exécution du contrat ou des clauses annulées, pourvu qu'elle procède simultanément à la restitution de ce qu'elle en a elle-même reçu. Ce qui ne peut être restitué en nature doit l'être en valeur. ». « Article 7.3.6 (Restitution) 1) Après résolution du contrat, chaque partie peut demander la restitution de ce qu'elle a fourni, pourvu qu'elle procède simultanément à la restitution de ce qu'elle a reçu. Si la restitution en nature s'avère impossible ou n'est pas appropriée, elle doit, si cela est raisonnable, être exécutée en valeur. 2) Toutefois, lorsque l'exécution du contrat s'est prolongée dans le temps et que le contrat est divisible, la restitution ne peut avoir lieu que pour la période postérieure à la résolution. »

27
J.G. Wetter, « Issues of Corruption before International Arbitral Tribunals : The Authentic Text and True Meaning of Judge Gunnar Lagergren's 1963 Award in ICC Case No. 1110 » (1994) 10 Arbitration International 277.